01 nov OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP EN TRANSITIEVERGOEDING

De Hoge Raad op 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1909) het eerder oordeel (de zgn. “Constar-beslissing” van 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017: 2905) betreffende de berekening van de transitievergoeding in verband met opvolgend werkgeverschap voor de inwerkingtreding WWZ heeft herhaald. Hoe zat het ook alweer? Op 1 juli 2015 traden grote delen van de Wet werk en zekerheid (WWZ) in werking, waaronder verschillende bepalingen ten aanzien van het opvolgend werkgeverschap. Het in de WWZ gehanteerde criterium voor opvolgend werkgeverschap verschilt echter van het vóór 1 juli 2015 geldende criterium, zoals is op te maken uit het arrest (jaar 2012) van de Hoge Raad: Van Tuinen/Wolters. Concrete vraag was vervolgens vanaf 1 juli 2015, hoe de rechter het begrip opvolgend werkgeverschap nu moet beoordelen: naar recht voor of na de WWZ? De Hoge Raad bepaalde in zijn arrest uit het jaar 2012 dat één van de vereisten voor opvolgend werkgeverschap is dat tussen de oude en de nieuwe werkgever “zodanige banden” bestaan, dat het inzicht van de oude werkgever in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Op 1 juli 2015 traden vervolgens grote delen van de WWZ in werking. Echter, het zogenoemde “banden criterium” niet in de wet (WWZ) is terug te vinden en sprake is van opvolgend werkgeverschap: “ongeacht of (bij de nieuwe werkgever) inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.” De inhoud en aard van de werkzaamheden dus bepalend is geworden. Maar hoe zit dit nu als een werkgever te maken heeft gehad met een mogelijke toebedeling van de positie van opvolgend werkgever voor 1 juli 2015 (WWZ) en er nu een beslissing moet volgen over de hoogte van een transitievergoeding? Gaan wij dan uit van de oude leer (banden criterium) of heeft de WWZ ook voor die gevallen directe werking? Hetgeen qua hoogte van de transitievergoeding soms fors kan uitmaken. De Hoge Raad in zijn uitspraak van 17 november 2017 (en dit recent heeft herhaald) samengevat stelt dat mogelijke gevallen van opvolgend werkgeverschap van vóór 1 juli 2015, moeten worden beoordeeld aan de hand van de toen geldende criteria uit het arrest Van Tuinen/Wolters, inclusief het bandencriterium. Conclusie: de werkgever die vóór 1 juli 2015 werknemers heeft overgenomen vanwege bijv. een contractwisseling na een heraanbesteding, met deze uitspraak van de Hoge Raad – zodra het tot een beëindiging van een arbeidsovereenkomst komt en er een aanspraak op een transitievergoeding speelt – niet automatisch gehouden is een datum van een indiensttreding bij een eerdere werkgever steeds te respecteren; zelfs niet als de aard van de werkzaamheden van de werknemer onveranderd is gebleven.